Oznaczanie współprac przez influencerów - czyli co powinien wiedzieć przedsiębiorca zlecający blogerowi promocje

Po ostatnich wieściach z UOKIK (przeczytasz o tym tu) w zakresie kontroli rynku blogerskiego mocno zagrzmiało. Głównie dlatego, że obszar blogów bez względu na to czy to blogi kosmetyczne, modowe, urodowe daje dużo do życzenia w zakresie zgodności z prawem przy oznaczaniu współprac. Wcale mnie nie dziwi takie stanowisko UOKIK, głównie dlatego, że jeszcze w ubiegłym roku podczas konferencji dotyczącej praw konsumenckich oraz omawiania dyrektywy 2161 wskazywałam na jakże istotny problem dotyczący wprowadzania w błąd/zatajania informacji o handlowym charakterze niektórych wpisów na blogach.

Żeby jednak łatwiej było temat zrozumieć, może od początku napiszę w czym jest problem… żeby nie było, że się czepiam..

Po pierwsze jak już wiele razy wspominałam na tym blogu KONSUMENT jest słabszą stroną w obrocie handlowym. Zgodnie z Art. 22(1). Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. (Więcej o treściach związanych z konsumentami możecie przeczytać TU)

Obecnie uznaje się, że konsument musi być wystarczająco dobrze poinformowany zanim podejmie decyzję o zakupie. To samo ma dotyczyć chociażby przekazu jaki jest do niego kierowany a może zniekształcić podejmowane przez niego decyzje zakupowe. Innymi słowy jeżeli firma Y zapłaciła blogerowi za post na jego blogu a ten zachwala produkt nie informując o tym, że jest to post sponsorowany łamie prawo. To samo dotyczy lokowania produktu, linków afiliacyjnych czy chociażby współpracy barterowej. Do tej pory można znaleźć m.in takie oznaczenie współpracy jak “#ad”, #wspolpraca” itp. w gąszczu innych hasztagów. Oczywiście zdarzają się też tacy, co robią to poprawnie i chwała im za to.

Swoją drogą nie wiem skąd pomysł, że dodanie hasztagu #ad ma wyczerpać w pełni poinformowanie odbiorcy danego postu/vloga etc. o handlowym charakterze tegoż.

W prawie jak już często poruszałam na łamach tego bloga jest coś takiego, że wszystkie naczynia są ze sobą połączone. Jedna ustawa może mieć zastosowanie do różnych aspektów. Przykładowo takimi przepisami prawa, które w szczególności osoby prowadzące blogi i też firmy współpracujące z blogerami, influencerami, vlogerami itd. powinni znać to:

Ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym
Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r.o radiofonii i telewizji
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r.Kodeks cywilny

Zacznijmy od tego czym są nieuczciwe praktyki rynkowe i tu muszę wam wkleić trochę przepisów – głównie dlatego, żeby w sposób jednoznaczny wskazać na przepisy a nie odwoływać się do nich – głównie dlatego, że większości osobom nie chce się klikać w linki i przechodzić do ustawy i w niej wertować informacji.

Zgodnie z art 3 ustawy o nieuczciwych praktykach rynkowych “Zakazane jest stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych.” Idąc dalej przepisach znajdziemy: Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się wszczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk. Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się prowadzenie działalności w formie systemu konsorcyjnego lub organizowanie grupy z udziałem konsumentów w celu finansowania zakupu w systemie konsorcyjnym.

Art. 5. 1. Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Wprowadzającym w błąd działaniem może być w szczególności:

rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji;
rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzać w błąd;
działanie związane z wprowadzeniem produktu na rynek, które może wprowadzać w błąd w zakresie produktów lub ich opakowań, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych oznaczeń indywidualizujących przedsiębiorcę lub jego produkty, w szczególności reklama porównawcza w rozumieniu art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. poz. 1503, z późn. zm.2));

4) nieprzestrzeganie kodeksu dobrych praktyk, do którego przedsiębiorca dobrowolnie przystąpił, jeżeli przedsiębiorca ten informuje w ramach praktyki rynkowej, że jest związany kodeksem dobrych praktyk.

Wprowadzające w błąd działanie może w szczególności dotyczyć:

istnienia produktu, jego rodzaju lub dostępności;
cech produktu, w szczególności jego pochodzenia geograficznego lub handlowego, ilości, jakości, sposobu wykonania, składników, daty produkcji, przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu, wyposażenia dodatkowego, testów iwyników badań lub kontroli przeprowadzanych na produkcie, zezwoleń, nagród lub wyróżnień uzyskanych przez produkt, ryzyka i korzyści związanych z produktem;
obowiązków przedsiębiorcy związanych z produktem, w tym usług serwisowych i procedury reklamacyjnej, dostawy, niezbędnych usług, części, wymiany lub naprawy;
praw konsumenta, w szczególności prawa do naprawy lub wymiany produktu na nowy albo prawa do obniżenia ceny lub do odstąpienia od umowy;
ceny, sposobu obliczania ceny lub istnienia szczególnej korzyści cenowej;
rodzaju sprzedaży, powodów stosowania przez przedsiębiorcę praktyki rynkowej, oświadczeń i symboli dotyczących bezpośredniego lub pośredniego sponsorowania, informacji dotyczących sytuacji gospodarczej lub prawnej przedsiębiorcy lub jego przedstawiciela, w tym jego imienia i nazwiska (nazwy) imajątku, kwalifikacji, statusu, posiadanych zezwoleń, członkostwa lub powiązań oraz praw własności przemysłowej iintelektualnej lub nagródi wyróżnień.4. Przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez działanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji.

W razie wątpliwości za istotne informacje, uważa się informacje, które przedsiębiorca stosujący praktykę rynkową jest obowiązany podać konsumentom na podstawie odrębnych przepisów.

3. Wprowadzającym w błąd zaniechaniem może być w szczególności:

zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu;
nieujawnienie handlowego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jednoznacznie z okoliczności i jeżeli powoduje to lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Art. 6. 1. Praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Warto wskazać, że zgodnie z dyrektywą 2161 w sprawie unowocześniania interesów konsumenckich istotnie wskazuje się w niej żeby wprowadzić konieczność zakazania przedsiębiorcom zamieszczania nieprawdziwych opinii i rekomendacji konsumenckich, takich jak polubienia w mediach społecznościowych, lub zlecania ich zamieszczania innym osobom z myślą o promowaniu własnych produktów, a także manipulowania opiniami i rekomendacjami konsumenckimi, na przykład poprzez publikowanie tylko pozytywnych opinii i usuwanie negatywnych. (szerzej o tym pisałam TU)

Dodatkow warto wskazać, że zgodnie z Art. 7. tejże ustawy Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące praktyki rynkowe wprowadzające w błąd:

podawanie przez przedsiębiorcę informacji, że zobowiązał się on do przestrzegania kodeksu dobrych praktyk, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;
posługiwanie się certyfikatem, znakiem jakości lub równorzędnym oznaczeniem, nie mając do tego uprawnienia;
twierdzenie, że kodeks dobrych praktyk został zatwierdzony przez organ publiczny lub inny organ, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;
twierdzenie, że:
1. przedsiębiorca uzyskał stosowne uprawnienie od organu publicznego lub podmiotu prywatnego,
2. praktyki rynkowe lub produkt zostały zatwierdzone, zaaprobowane lub uzyskały inne stosowne uprawnienie od organu publicznego lub podmiotu prywatnego–przy jednoczesnym niespełnieniu warunków zatwierdzenia, aprobaty lubwarunków niezbędnych do uzyskania innego stosownego uprawnienia;
reklama przynęta, która polega na propozycji nabycia produktu po określonej cenie, bez ujawniania, że przedsiębiorca może mieć uzasadnione podstawy, aby sądzić, że nie będzie w stanie dostarczyć lub zamówić u innego przedsiębiorcy dostawy tych lub równorzędnych produktów po takiej cenie, przez taki okres i w takich ilościach, jakie są uzasadnione, biorąc pod uwagę produkt, zakresreklamy produktu i oferowaną cenę;
reklama przynęta i zamiana, która polega na propozycji nabycia produktu po określonej cenie, a następnie odmowie pokazania konsumentom reklamowanego produktu lub odmowie przyjęcia zamówień na produkt lub dostarczenia go wracjonalnym terminie lub demonstrowaniu wadliwej próbki produktu, z zamiarem promowania innego produktu;
twierdzenie, że produkt będzie dostępny jedynie przez bardzo ograniczony czas lub że będzie on dostępny na określonych warunkach przez bardzo ograniczony czas, jeżeli jest to niezgodne z prawdą, w celu nakłonienia konsumenta do podjęcia natychmiastowej decyzji dotyczącej umowy i pozbawienia go możliwości świadomego wyboru produktu;

zobowiązanie się do zapewnienia usług serwisowych konsumentom, z którymi przedsiębiorca przed zawarciem umowy komunikował się w języku niebędącym językiem urzędowym państwa członkowskiego, na którego terytorium przedsiębiorca ma swoją siedzibę, a następnie udostępnienie takich usług jedynie winnym języku, bez wyraźnego poinformowania o tym konsumenta przed zawarciem przez niego umowy;
twierdzenie lub wywoływanie wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;
prezentowanie uprawnień przysługujących konsumentom z mocy prawa, jako cechy wyróżniającej ofertę przedsiębiorcy;
kryptoreklama, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta;
przedstawianie nierzetelnych informacji dotyczących rodzaju i stopnia ryzyka, na jakie będzie narażone bezpieczeństwo osobiste konsumenta lub jego rodziny, w przypadku gdy nie nabędzie produktu;
reklamowanie produktu podobnego do produktu innego przedsiębiorcy w sposób celowo sugerujący konsumentowi, że produkt ten został wykonany przez tego samego przedsiębiorcę, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;
zakładanie, prowadzenie lub propagowanie systemów promocyjnych typu piramida, w ramach których konsument wykonuje świadczenie w zamian za możliwość otrzymania korzyści materialnych, które są uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów;
twierdzenie, że przedsiębiorca wkrótce zakończy działalność lub zmieni miejsce jej wykonywania, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;
twierdzenie, że nabycie produktu jest w stanie zwiększyć szanse na wygraną w grach losowych;
twierdzenie, że produkt jest w stanie leczyć choroby, zaburzenia lub wady rozwojowe, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

przekazywanie nierzetelnych informacji dotyczących warunków rynkowych lub dostępności produktu, z zamiarem nakłonienia konsumenta do zakupu produktu na warunkach mniej korzystnych niż warunki rynkowe;
twierdzenie, w ramach praktyki rynkowej, że organizowany jest konkurs lub promocja z nagrodami, a następnie nieprzyznanie opisanych nagród lub ich odpowiedniego ekwiwalentu;
prezentowanie produktu jako „gratis”, „darmowy”, „bezpłatny” lub w podobny sposób, jeżeli konsument musi uiścić jakąkolwiek należność, z wyjątkiem bezpośrednich kosztów związanych z odpowiedzią na praktykę rynkową, odbiorem lub dostarczeniem produktu;
umieszczanie wmateriałach marketingowych faktury lub podobnego dokumentu, sugerującego obowiązek zapłaty, który wywołuje u konsumenta wrażenie, że już zamówił reklamowany produkt, mimo że tego nie zrobił;
twierdzenie lub stwarzanie wrażenia, że sprzedawca nie działa w celu związanym z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, lub podawanie się za konsumenta, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;
wywoływanie u konsumenta wrażenia, że usługi serwisowe dotyczące danego produktu są dostępne w państwie członkowskim innym niż państwo członkowskie, w którym produkt ten został sprzedany, jeżeli jest to niezgodne z prawdą.

Art. 8. 1. Praktykę rynkową uznaje się za agresywną, jeżeli przez niedopuszczalny nacisk w znaczny sposób ogranicza lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu, i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

2. Za niedopuszczalny nacisk uważa się każdy rodzaj wykorzystania przewagi wobec konsumenta, w szczególności użycie lub groźbę użycia przymusu fizycznego lub psychicznego, wsposób znacznie ograniczający zdolność przeciętnego konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy.

Oki, wiemy już mniej więcej czym są nieuczciwe praktyki a teraz przejdziemy na nieuczciwe czyny konkurencji.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach – w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów.

Art. 2 tejże ustawy wskazuje, że “Przedsiębiorcami”, w rozumieniu ustawy, są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które prowadząc, chociażby ubocznie, działalność zarobkową lub zawodową uczestniczą w działalności gospodarczej.

Art. 3. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności:
– wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
– fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
– wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
– naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
– nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
– naśladownictwo produktów,
– pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
– przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną,
– a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
– organizowanie systemu sprzedaży lawinowej,
– prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym
– oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.

Art. 16. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności:

reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka;
reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi;
reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci;
wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji;
reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji.
2. Przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a także zachowania się klienta.

3. Reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta, zwana dalej „reklamą porównawczą”, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami.

No dobrze na początek wystarczy – chyba po tym mniej więcej wiadomo o co chodzi. Czasami zdarza mi się słyszeć stanowisko niektórych z cyklu “widziały gały co brały”. “Konsument chyba wie co bierze” itp. Moi drodzy otóż NIE.

W wyroku Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 czerwca 2020 r. XVII AmA 15/18 wskazano, że:

“W oparciu o definicję zawartą w art. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym należy przyjąć, że przeciętny konsument to osoba dostatecznie dobrze poinformowana, uważna, ostrożna i rozsądnie krytyczna. Wzorzec ten nie może być jednak definiowany w oderwaniu od konkretnych warunków ustalonych w sprawie oraz od realiów środowiskowych. Oceny zakresu informacji oraz poziomu uwagi i ostrożności dokonuje się bowiem z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na wyodrębnione cechy, takie jak np. wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa.”

Innymi słowy konsument musi być na tyle dobrze poinformowany o wszelkich kwestiach związanych z produktem, żeby mógł podjąć w pełni świadomą decyzję zakupową.

Jak zatem ma się zabezpieczyć przedsiębiorca, który zamierza współpracować z blogerem? To pytanie pada dość często, głównie dlatego, że przedsiębiorca może ze swojej strony działać ok, ale bloger może czegoś nie oznaczyć itp. w obawie, że będzie tracił użytkowników/czytelników itp.

1. Po pierwsze każda współpraca powinna być regulowana stosowną umową z blogerem/influencerem itp. Umowa powinna zawierać m.in odpowiednie postanowienia w tym zakresie jak również odpowiedzialność na różnych płaszczyznach.
2. Po drugie należy pamiętać, że każdorazowo należy zweryfikować daną treść czy nie nosi znamion chociażby odpowiedniego oznaczenia treści.

Jeżeli potrzebujesz indywidualnego przygotowania wzoru umowy zapraszam do kontaktu.