Oznaczanie treści przez Influencerów z perspektywy stanowiska Federalnego Trybunału Sprawiedliwości Niemiec (Bundesgerichtshof)

Ostatni komunikat UOKIKU dał mi do myślenia w kontekście influencer marketingu - głównie dlatego, że jak już wspominałam podczas konferencji dotyczącej aspektów konsumenckich w 2020r. Podniosłam jakże istotny problem dotyczący treści o charakterze handlowym na blogach itp. Wychodząc na przeciw postanowiłam przyjrzeć się szerzej orzecznictwu innych państw w kontekście influencer marketingu.

Na pierwszy rzut chciałabym dziś poruszyć ciekawe 3 niemieckie wyroki dotyczące tejże materii,(poz. I ZR 90/20, I ZR 125/20 i I ZR 126/20), o obowiązku oznaczania przez influencerów swoich postów na Instagramie jako reklam. Finał tych spraw skończył się przed niemieckim Federalnym Trybułem Sprawiedliwości (Bundesgerichtshof).

Ale od początku..

Federalny Trybunał Sprawiedliwości (dalej: FTS) w ramach odpowiedzi na pytania otwarte miał rozpoznać problematykę dotyczącą oznaczania treści przez influencerów.

Pierwszy Senat Cywilny Federalnego Trybunału Sprawiedliwości, który odpowiada między innymi za prawo konkurencji, musiał rozstrzygnąć w trzech postępowaniach, czy influencerzy mają obowiązek oznaczać swoje posty na Instagramie jako reklamy.

We wszystkich sprawach powodem było Stowarzyszenie, którego celem jest m.in ściganie naruszeń prawa uczciwego obrotu. Stronami pozwanymi są influencerzy, którzy publikują zdjęcia  w swoich social mediach - w tych przypadkach był to instagram.

Zdjęcia influencerów zawierają tzw. „Tap Tags”, innymi słowy zdjęcie jest nimi oznaczone w taki sposób, że po kliknięciu na dane zdjęcie pokazują się oznaczenia m.in kont marek. Jeżeli klikniemy w konkretną nazwę zostaniemy przeniesieni się na strony danych firm.

Stowarzyszenie uznało to za ukrytą reklamę i domagało się zaniechania takich praktyk oraz dodatkowego wynagrodzenia.

Tło trzech spraw zanim trafiły do FTS

W pierwszej sprawie skierowanej przeciwko influencerowi (Influencer I) - publikował on na Instagramie zdjęcia ćwiczeń sportowych oraz porady dotyczące fitnessu i odżywiania. Ponadto prowadził komercyjną stronę internetową, na której odpłatnie oferowane były kursy fitness i treningi personalne oraz prowadził sklep internetowy. W przypadku uzyskania dostępu do profilu danego influencera na Instagramie pojawia się między innymi odniesienie do jego adresu internetowego oraz aplikacji, na której widnieje nazwa profilu.  

Pozwany influencer potwierdził, że w zakresie spornych postów owszem znalazł się jeden, który był współpracą a jego treść brzmiała „„Dzisiaj udało mi się przynajmniej sprawić radość kochanej @[…] a ona otrzyma m.in. cały nowy Dżem Malinowy z [...] ( * Ogłoszenie: nowość w sklepie od jutra).””

W tym przypadku Sąd niższej instancji uznał że influencer działał niezgodnie z prawem a treści te powinny być jednoznacznie opisane. Oczywiście wniósł on apelację, jednak sąd wyższej instancji ją oddalił.

Wyroki w tej sprawie

LG Göttingen - wyrok z 13 listopada 2019 r. - 3 O 22/19

OLG Braunschweig - wyrok z 13 maja 2020 r. - 2 U 78/19

W sprawie drugiego influencera (Influencer II) prowadził on konto na Instagramie, które jest wykorzystywane głównie komercyjnie i które subskrybowało 1,7 mln użytkowników. Konto jest zweryfikowane i dlatego ma niebieski haczyk na początku profilu. Pozwany influencer regularnie publikował swoje zdjęcia wraz z krótkimi tekstami towarzyszącymi na tematy związane z urodą, modą, stylem życia i podróżami.

Tu sąd niższej instancji przychylił się do pozwu powoda, natomiast sąd wyższej instancji oddalił powództwo powołując się m.in, że powód nie przedstawił dowodów na to, że pozwany influencer otrzymał coś w zamian za sporne oznakowanie oraz istotny był fakt, że pozwany influencer w swoim sklepie sprzedaje promowane produkty danej firmy.

Wyroki w tej sprawie

LG Hamburg - wyrok z 28 marca 2019 r. - 403 HKO 127/18

OLG Hamburg - wyrok z dnia 2 lipca 2020 r. - 15 U 142/19

W trzeciej sprawie pozwany influencer (Influencer III) regularnie publikował swoje zdjęcia na Instagramie, często z krótkimi tekstami towarzyszącymi. Zajmuje się w nim głównie tematami takimi jak moda, życie matki malucha, joga i podróże. Posty na Instagramie, za które pozwany influencer twierdzi, że zostały opłacone przez powiązane firmy, są oznaczone dopiskiem „opłacane partnerstwo z…”. Zakwestionowane wkłady nie zawierały odpowiedniego oznakowania. W jednym przypadku pozwany influencer zamieścił zdjęcie pluszowego słonia bez użycia „tagu” lub oznakowania do powiązania jego producenta.

Tu sąd drugiej instancji odrzucił apelację i uznał, że pozwany influencer nie podejmuje żadnego działania handlowego w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 UWG. Głównie dlatego, że z okoliczności wpisów wynikało, że dane posty mają charakter reklamy.

Wyroki w tej sprawie:

LG Monachium I – wyrok z 29 kwietnia 2019 r. – 4 HK O 14312/18

OLG Monachium - wyrok z 25 czerwca 2020 r. - 29 U 2333/19

Sprawa trafiła do FTS, który to wskazał, że rozważania w zakresie czy dany influencer naruszył prawo czy też nie - należy analizować w kontekście konkretnej normy prawnej oraz wszechstronnej weryfikacji stanu faktycznego. Również podkreślenia wymaga stanowisko sądu, który brał pod uwagę chociażby to, czy chodzi o „reklamę własną” czy też„reklamę osoby trzeciej” oraz brano pod uwagę chociażby to, czy konsumenci z całego kontekstu wpisów mogli się domyślić, że posty mają charakter reklamowy czy też nie.  Co ważne wskazano, że nie można jednoznacznie stwierdzić, że jeżeli influencer coś pokazuje na swoim koncie to z automatu jest to ukryta reklama. Co ważne FTS wskazał, że w zakresie tej materii mają zastosowanie przepisy prawa medialnego. Warto wskazać, że w czerwcu 2021r. na terenie Niemiec powstały wytyczne w zakresie tego jak oznaczać posty w mediach społecznościowych. 

Wytyczne można znaleźć tu: https://www.die-medienanstalten.de/fileadmin/user_upload/Rechtsgrundlagen/Richtlinien_Leitfaeden/ua_...

źródło: https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2021/2021170.html